Prawo veta dewelopera, a cesja praw do umowy deweloperskiej
Niektóre osoby mogą obawiać się, że inwestor nie wyrazi zgody na cesję umowy deweloperskiej. Takie obawy są uzasadnione, bo zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego przeprowadzenie cesji bez zgody dewelopera nie będzie możliwe. Artykuł 509 KC wprawdzie wskazuje, że wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią, ale trzeba brać pod uwagę również artykuł 519. Ten przepis kodeksu cywilnego mówi, że zmiana dłużnika będzie wymagała zgody wierzyciela.
Nabywca mieszkania w ramach umowy deweloperskiej jest zarówno dłużnikiem, jak i wierzycielem, co wyklucza możliwość dokonania cesji bez wiedzy i zgody dewelopera. Wspomniana zgoda musi również dotyczyć odrębnych umów związanych np. z zakupem miejsca garażowego jako udziału w hali będącej lokalem użytkowym. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 379/00) potwierdza, że na nabywcę cesji (cesjonariusza) przejdzie ogół praw i obowiązków wynikających z umowy deweloperskiej.
Czy deweloper może odmówić zgodny na cesję praw do umowy deweloperskiej?
Dobrą wiadomością dla osób zamierzających się pozbyć praw do mieszkania jest fakt, że deweloperzy na ogół przyjmują zrównoważone stanowisko. Inwestorzy mieszkaniowi generalnie nie są przeciwni cesjom praw wynikających z umowy deweloperskiej. Uprzedni brak zgody na jakąkolwiek cesję wyrażony w umowie deweloperskiej stanowi rzadkość. Zwykle nie można jednak liczyć na to, że wspomniana umowa będzie zawierała bezwarunkową zgodę na cesję - niezależnie od osoby cesjonariusza.
Trzeba też pamiętać, że pomoc notariusza jest konieczna niezależnie od tego, w jaki sposób deweloper wyraził zgodę na cesję. Strony muszą bowiem zmienić umowę deweloperską, która jak wiadomo jest obowiązkowo zawierana w formie notarialnej. Taka zmiana wymaga zachowania formy aktu notarialnego (zobacz art. 77 KC). Sama umowa cesji również może zostać zawarta w formie notarialnej. Strony powinny wcześniej ustalić, jak dzielone będą koszty dotyczące taksy notariusza. Ze względu na koszty notarialne, ryzykowna wydaje się praktyka polegająca na tym, że deweloper dopiero po zawarciu umowy udziela zgody na cesję, co czyni ją skuteczną.
Zbycie ekspektatywy jest o wiele mniej popularną transakcją
W praktyce zbycie ekspektatywy dotyczącej odrębnej własności budowanego lokalu jest rzadsze niż obrót cesjami. Wynika to ze stosunkowo niewielkiej popularności lokali budowanych przez spółdzielnie wyłącznie dla swoich członków. Przepisy ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych potwierdzają, że spółdzielcza ekspektatywa jest związana z podpisaniem umowy o budowę samodzielnego lokalu. Posiadanie ekspektatywy stanowi wystarczającą przesłankę, aby dana osoba mogła dołączyć do grona członków spółdzielni.
Natomiast zbycie opisywanej ekspektatywy uprawnia spółdzielnię do skreślenia zbywcy z listy spółdzielców (o ile taka osoba równolegle nie posiada np. spółdzielczego własnościowego prawa do mieszkania). Artykuł 19 ustęp 3 ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych wskazuje, że umowa zbycia ekspektatywy powinna zostać zawarta w formie aktu notarialnego. Oznacza to oczywiście pewne koszty, które strony mogą podzielić między siebie.
Cesja praw do umowy deweloperskiej, a przepisy podatkowe
Przepisy podatkowe nie są szczególnie zachęcające z punktu widzenia obrotu cesjami i ekspektatywami. Do takich transakcji nie stosujemy bowiem przepisów z ustawy o PIT dotyczących obrotu nieruchomościami. Potwierdzenie stanowi m.in. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 maja 2015 r. (sygn. akt II FSK 929/13) oraz Interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 13 maja 2019 r. (sygn. 0115-KDIT2-3.4011.96.2019.3.AD).
Konieczność zakwalifikowania sprzedaży ekspektatywy i deweloperskiej cesji jako odpłatnego zbycia praw majątkowych oznacza m.in. konieczność częstej zapłaty podatku PIT według stawki 32% i brak możliwości skorzystania z ulgi mieszkaniowej. Niewielkim pocieszeniem jest fakt, że tylko sprzedaż ekspektatywy będzie objęta podatkiem od czynności cywilnoprawnych (zobacz: Interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 7 kwietnia 2021 r. - sygn. 0111-KDIB2-2.4014.282.2020.2.MM).