Zakup nieruchomości przez cudzoziemca
Ziemia o charakterze nierolnym i nieleśnym, a także lokale niemieszkalne (bowiem lokale mieszkalne i prawa z nimi związane, takie jak udział we własności gruntu czy udział we własności garażu wielostanowiskowego korzystają ze zwolnienia na podstawie art. 8 ust. 1. pkt 1) NNC), mogą być swobodnie nabywane przez obywateli państw członkowskich EOG i Szwajcarii. Natomiast obywatele pozostałych krajów, zgodnie z art. 1 NNC, muszą uzyskać zezwolenie ministra właściwego do spraw wewnętrznych na ich zakup. Zezwolenia wymaga również nabycie udziałów lub akcji w spółce prawa handlowego, będącej właścicielem nieruchomości położonej w Polsce, jeśli transakcja taka spowodowałaby, że spółka ta stanie się spółką kontrolowaną przez cudzoziemca, czyli osobę fizyczną nieposiadającą obywatelstwa polskiego, osobę prawną lub podmiot nieposiadający osobowości prawnej, który ma siedzibę poza terytorium RP lub polską spółkę prawa handlowego, która jest kontrolowana przez któryś z w/w. podmiotów.
Do tego momentu wszystko wydaje się spójne, a regulacja szczelna i wyczerpująca. Cudzoziemiec z kraju nienależącego do EOG, aby kupić nieruchomość nierolną i nieleśną lub większość udziałów w spółce taką nieruchomość posiadającą, musi zwrócić się do Ministra Spraw Wewnętrznych o uzyskanie zezwolenia. Jednak czy na pewno?
Iluzoryczna ochrona
Nie budzi wątpliwości, że np. polska spółka z o.o., której jedynym wspólnikiem jest obywatel kraju spoza EOG, np. Ukrainiec czy Chińczyk, jest cudzoziemcem w rozumieniu NNC, ze względu na definicję sformułowaną przez art. 1 ust. 2. pkt 4) NNC. Rozważyć należy jednak relację tej definicji, do zwolnienia, o którym mowa w art. 8 ust. 2 NNC, które umożliwia zakup nieruchomości położonych w Polsce każdemu cudzoziemcowi będącemu obywatelem lub przedsiębiorcą z państwa należącego do EOG lub Szwajcarii.
Zgodnie z definicją zaczerpniętą z art. 4 ust. 1 ustawy Prawo przedsiębiorców, przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą. Natomisst Polska jest pełnoprawnym członkiem EOG - od grudnia 2005 roku.
Kumulatywne spełnienie tych dwóch definicji oznacza, że polska spółka z o.o. jest przedsiębiorcą z obszaru EOG, niezależnie od tego, czy jest kontrolowana przez obywatela Polski, innego kraju EOG, czy kraju spoza EOG innego niż Szwajcaria. Zaznaczyć należy także, że tworzenie w Polsce spółek przez cudzoziemców spoza EOG lub nabywanie jej udziałów, jeśli spółka nie jest właścicielem nieruchomości, nie napotyka ograniczeń.
Takie stanowisko powtarza się również w judykaturze. Jako przykłady należy wymienić choćby orzeczenie WSA w Warszawie z dnia 10 maja 2006 roku sygn. V SA/Wa 2183/2005.
Zatem ochrona, którą miała gwarantować ustawa NNC, w świetle wskazanej wyżej niekonsekwencji, wydaje się raczej iluzoryczna. O ile cudzoziemiec spoza EOG nie może kupić większości udziałów spółki z o.o., która jest właścicielem nieruchomości gruntowej położonej w Polsce, bez uzyskania stosownego zezwolenia, to polska spółka z o.o., której jedynym (lub większościowym) wspólnikiem jest obywatel kraju spoza EOG, nabędzie tę samą nieruchomość bez spełniania jakichkolwiek dodatkowych wymogów. Taka spółka może być kontrolowana przez dowolny podmiot spoza Polski i nie stanie to na przeszkodzie, aby kupić dowolną nieruchomość na terytorium RP, jeśli nie zabraniają tego inne przepisy (np. UKUR w stosunku do nieruchomości rolnych).
Jeśli sięgnąć do ustawodawstw innych krajów członkowskich EOG, to ustaliwszy, że np. niemiecka czy portugalska spółka również spełnia tamtejszą definicję przedsiębiorcy, zwolnienie z art. 8 ust. 2 NNC rozszerzy się na spółki mające siedzibę w którymś z tych krajów, niezależnie od tego, kto te spółki kontroluje.
Postulat de lege ferenda
Biorąc pod uwagę iluzoryczny charakter ochrony, jaki zapewnia ustawa NNC, należy zastanowić się, jakie (a może raczej czy w ogóle jakieś) ratio legis miało uregulowanie w obowiązującym brzmieniu oraz, w przypadku dojścia do wniosku, że jest ono wynikiem omyłki Ustawodawcy, sformułować postulat de lege ferenda odniesienia zwolnienia z art. 8 ust. 2 NNC do takich przedsiębiorców ze Szwajcarii i państw-stron umowy o EOG, niebędących osobami fizycznymi, których beneficjentami rzeczywistymi są wyłącznie obywatele tych państw. W przeciwnym razie ograniczenia mają charakter pozorny i jako takie powinny zostać w ogóle usunięte z systemu prawnego.
Nie znajduje bowiem racjonalnego uzasadnienia sytuacja, w której do tego samego efektu, polegającego na posiadaniu przez cudzoziemca spoza EOG udziałów polskiej spółki, będącej właścicielem nieruchomości gruntowej, jedną drogą (nabycie udziałów) jest możliwe tylko po uzyskaniu stosownego zezwolenia, ale drugą (założenie/nabycie spółki, która nabędzie własność nieruchomości) jest możliwe bez konieczności dopełniania jakichkolwiek formalności, ale przede wszystkim bez konieczności wykazania jakichkolwiek dodatkowych przesłanek.
Autor: radca prawny Kamil Nagrabski, wspólnik Kancelarii Prawnej Skarbiec specjalizującej się w doradztwie prawnym, podatkowym oraz strategicznym dla przedsiębiorców