W przypadku umów pośrednictwa w obrocie nieruchomościami zwykła forma ustna nie wystarczy. Musi być ona zawarta w formie pisemnej, w przeciwnym razie umowa uznana jest nieważną. Pośrednik, który przystąpił do wykonywania czynności pośrednictwa, mimo że nie zawarł umowy pośrednictwa, naraża się na odpowiedzialność zawodową.
Zazwyczaj treść pośrednictwa opracowywana jest przez pośredników. Ich długość oraz poszczególne zapisy mogą być różne. Jednak dla dobra konsumenta ważne jest jej dokładne przeczytanie.
Co powinno znaleźć się w umowie
1. Strony umowy
W umowie powinny być dokładnie określone strony transakcji, czyli osoby korzystającej z usług pośrednika oraz samego pośrednika. Przedsiębiorca nie musi sam podpisywać umów, może udzielić pełnomocnictwa osobie fizycznej (np. pracownikowi, który nie musi mieć uprawnień pośrednika) do zawierania ich w jego imieniu. Musi to jednak zostać odnotowane w umowie. Oprócz wskazania pośrednika, który jest odpowiedzialny zawodowo za jej wykonanie należy również wymienić:
- numer licencji pośrednika,
- zamieszczenie oświadczenia o posiadanym ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w związku z wykonywaniem czynności pośrednictwa.
2. Przedmiot umowy, czyli jakie czynności wykonuje pośrednik
Umowa precyzuje to co strony ustaliły wcześniej i do wykonania jakich czynności się zobowiązały. Przez umowę pośrednictwa pośrednik lub przedsiębiorca, który prowadzi działalność w zakresie pośrednictwa (właściciel agencji nieruchomości, biura nieruchomości) zobowiązuje się do dokonywania dla zamawiającego (sprzedającego/kupującego nieruchomość, wynajmującego/najemcy, wydzierżawiającego/ dzierżawcy nieruchomości) czynności zmierzających do zawarcia przez niego oczekiwanej umowy, natomiast zamawiający zobowiązuje się do zapłaty ustalonego w umowie (kwotowo lub jako procent od ceny) wynagrodzenia.
Umowa pośrednictwa to umowa starannego działania. Pojęcie to polega przede wszystkim na powinność dokonania przez pośrednika pewnych obowiązków m.in. oględzin przedmiotu pośrednictwa oraz zapoznania się z jego dokumentacją.
Przedsiębiorca, który trudni się pośrednictwem w obrocie nieruchomościami, w zakresie wykonywanej umowy może:
- mieć wgląd oraz pobierać odpowiednie odpisy, wypisy, zaświadczenia zawarte w księgach wieczystych, ewidencji gruntów, kartotece lokali i budynków, ewidencji sieci uzbrojenia terenu, planach miejscowych, studiach uwarunkowań, decyzjach o warunkach zabudowy, rejestrach członków spółdzielni mieszkaniowych, ewidencji ludności. – bez pełnomocnictwa od właściciela danej nieruchomości.
Po uzyskaniu wszystkich niezbędnych dokumentów, pośrednik ma obowiązek ich weryfikacji.
To jakie czynności powinny być wykonywane w zakresie umowy pośrednictwa określa umowa, którą kształtują same strony. Od ich woli zależy co dokładnie ma być niej zawarte. Dokładne jej sprecyzowanie pozwala uniknąć nieporozumień czy wręcz konfliktów odnośnie tego, czy pośrednik wywiązał się ze zobowiązania. Istotą umowy pośrednictwa jest, że stworzenia zamawiającemu sposobności do zawarcia oczekiwanej transakcji, czyli np. zakupu mieszkania.
Jakie czynności podejmuje pośrednik:
- działania polegające na samodzielnym poszukiwaniu ofert odpowiadających wymaganiom zamawiającego (zobowiązanie będzie wykonane z chwilą ich przedstawienia konsumentowi);
- pośrednik dodatkowo może też pośredniczyć przy zawarciu samej transakcji przygotowując transakcję od strony organizacyjnej i formalnej:
a) jest doradcą w rokowaniach między stronami oraz profesjonalnie pomaga stronom w podjęciu decyzji co do formy zawarcia umowy przyrzeczenia (akt notarialny czy umowa w zwykłej formie pisemnej,
b) pomaga w pisemnym sformułowaniu umowy przedwstępnej,
c) może asystować przy wydaniu nieruchomości,
- na życzenie zamawiającego, pośrednik może ograniczyć swoje czynności tylko do niektórych dostępnych mu sposobów działania; byłoby to usprawiedliwione zwłaszcza wyrażoną przez zamawiającego potrzebą zachowania szczególnej dyskrecji.
3. Czas trwania umowy
Umowa pośrednictwa może zostać zawarta na czas określony albo na czas nieokreślony. W przypadku tej pierwszej wersji w umowie powinny się znaleźć postanowienia, które określałyby możliwość wypowiedzenia umowy dla obu stron. Jeżeli strony zawarły umowę na czas nieokreślony, wywiązanie się z niej przez pośrednika, tzn. stworzenie konsumentowi sposobności do zawarcia oczekiwanej transakcji, jest zakończeniem stosunku prawnego. Po stronie klienta ciąży natomiast obowiązek wywiązanie się ze swojego zobowiązania - zapłacenia wynagrodzenia.
W umowach pośrednictwa możemy spotkać się z zapisami, które umożliwiają konsumentowi wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od niej tylko teoretycznie. W praktyce wiąże się to z koniecznością uiszczenia pośrednikowi znacznych, rażąco wygórowanych kwot.
W umowie pośrednictwa nie powinny znaleźć się postanowienia przewidujące obowiązek zapłaty ustalonej sumy na wypadek rezygnacji z zawarcia lub wykonania umowy, bądź zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej lub odstępnego na tylko zamawiającego. Są to bowiem klauzule, które mogą zostać uznane za niedozwolone.
4. Na wyłączność
Niektóre umowy pośrednictwa przewidują tzw. klauzulę wyłączności. Ma ona na celu ustalenie czy zamawiający decyduje się na korzystanie usług jednego pośrednika albo zawarcia kilku umów z różnymi pośrednikami.
5. Zapłata
W ramach wykonanej umowy pośrednictwa konsument zobowiązuje się do zapłaty ustalonego (kwotowo lub procentowo) w umowie wynagrodzenia. Jeżeli strony nie ustaliły tej kwestii, pośrednikowi przysługuje wynagrodzenie zwyczajowo przyjęte w danych stosunkach (obecnie w przypadku pośrednictwa przy sprzedaży/ kupnie nieruchomości wynagrodzenie kształtuje się na poziomie 2,5 – 3%. ceny ustalonej przez strony w oczekiwanej umowie, zaś w przypadku nastręczenia sposobności do zawarcia umów najmu lub dzierżawy – od 50 do 100% czynszu za jeden miesiąc).
Pośrednik wraz z klientem powinni ustalić drodze negocjacji kwestie wynagrodzenia, jeżeli do zbycia nieruchomości doszło po wygaśnięciu umowy pośrednictwa. Warunkiem jest oczywiście to, aby do zawarcia umowy doszło na skutek zabiegów pośrednika podjętych w czasie jej obowiązywania. Jeżeli kwestia ta nie zostanie w umowie ustalona, pośrednik po wygaśnięciu umowy nie może domagać się wynagrodzenia.
Niekiedy w umowach znajdują się klauzulę, że wynagrodzenie zamawiający zapłaci w dwóch ratach: pierwszą po podpisaniu umowy przedwstępnej lub przyrzeczenia, natomiast drugą – po zawarciu aktu notarialnego umowy sprzedaży danej nieruchomości. Tą pierwszą ratę należy traktować jako zaliczkę, którą pośrednik musi zwrócić, jeżeli strony ostatecznie nie sfinalizują transakcji. Strony mogą ukształtować umowę w tym zakresie w inny sposób, uznając, że zadaniem pośrednika jest stworzenie sposobności do zawarcia przez strony umowy przedwstępnej (przyrzeczenia).
Pośrednik może domagać się zapłaty wynagrodzenia, jeżeli umowa została zawarta skutkiem jego zabiegów, chyba że co innego wynika z umowy pośrednictwa.
Wynagrodzenie pośrednika może być określone kwotowo lub jako procent liczony od ceny transakcji. Cenę (wysokość czynszu) ustala właściciel. Pośrednik, korzystając z doświadczenia zawodowego, może służyć jedynie poradą. Właściciel, określając cenę, musi wziąć pod uwagę, że od jej kwoty będzie naliczane wynagrodzenie pośrednika.
Pośrednik ma obowiązek podawania jedynie prawdziwych informacji w ogłoszeniu. Przykładowo cena ofertowa powstaje przez dodanie kwoty wynagrodzenia do ceny ustalonej przez właściciela). Jest to oczywiste wprowadzanie potencjalnych kupujących w błąd. Nadto kupujący, który także miałby podpisaną umowę z pośrednikiem, zmuszony byłby zapłacić wyższe wynagrodzenie. Byłoby ono bowiem naliczone od ceny powiększonej o wynagrodzenie należne od sprzedającego.
6. Inne zapisy
Umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami może przewidywać kary umowne, których wysokość będzie dla obu stron równa. Jej wysokość nie może być wyższa niż wynagrodzenie pośrednika. Określenie jej w większej wysokości zostało uznane za klauzulę niedozwoloną.
Pośrednik może podpisać umowy pośrednictwa z obiema stronami transakcji tzn. zarówno sprzedającym, jak i kupującym, chyba że co innego będzie wynikało z umowy pośrednictwa. Sprzedający mógł zastrzec sobie, że pośrednik nie zawrze umowy pośrednictwa z kupującym.
Konsument może zażądać wydania potwierdzenia otrzymania przez pośrednika wynagrodzenia, a pośrednik ma obowiązek wystawić fakturę.